Новий Закон України «Про здійснення державних закупівель»: новації та відповідність міжнародним стандартам

20 квітня 2014 року набув чинності новий Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі – Закон). Даний закон прийнято за результатом надзвичайно інтенсивної підготовки в доволі стислі терміни, що було зумовлено  потужним політичним бажанням нового Уряду України  засвідчити рішучість антикорупційних зусиль у царині державних закупівель та її наближення до стандартів ЄС як магістрального курсу України. Незважаючи на стислість термінів підготовки і прийняття Закону (близько місця), до розробки Закону Міністром економічного розвитку і торгівлі Павлом Шереметою, окрім фахівців профільного Департаменту державних закупівель були залучені: громадські активісти (зокрема, Трансперенсі Інтернешнл Україна), міжнародні експерти (зокрема, проект, що фінансується ЄС, «Гармонізація системи державних закупівель в Україні зі стандартами ЄС (далі – Проект ЄС), Світовий банк), фахівці у галузі (зокрема, Центр комерційного права), окремі народні депутати (зокрема, Ксенія Ляпіна), спеціалісти Міністерств юстиції і фінансів, Антимонопольного комітету України, комітетів парламенту. Дискусії на засіданнях робочої групи були досить гарячими, проте, в цілому – продуктивними. Тому прийнятий Закон можна вважати компромісом між необхідністю спрощення  доволі складного механізму державних закупівель, посилення антикорупційної складової та гармонізації законодавства зі стандартами ЄС.

Варто відзначити, що Світовий банк і Представництво ЄС в Україні у спільному листі від 02.04.2014 відзначили суттєвий прогрес у регулюванні державних закупівель, передбачений  новим Законом у напрямку відповідності міжнародним стандартам.

Перш ніж оцінювати рівень відповідності нового Закону міжнародним стандартам, доцільно представити його у розрізі новацій у порівнянні з попереднім законодавчим регулюванням державних закупівель.

Слід зазначити, що Закон в цілому базується на версії попереднього закону у редакції 2011 року. Однак, у законі чимало «новел» у порівнянні з редакцією 2011 року, які за змістом можна розбити на декілька груп.

Отже, до змін, що спрямовані на спрощення процедур закупівель, можна віднести наступні:

-     скорочення мінімальних строків проведення процедур закупівель внаслідок скорочення строків подання пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) та строків укладення договору про закупівлю. З точки зору стандартів ЄС така «новела» є доволі дискусійною, оскільки аналогічні процесуальні строки закупівельних директив ЄС є більшими аніж українські;

-     скасовано необхідність публікації інформації про закупівлю в друкованих виданнях, що спрощує розміщення інформації про державні закупівлі та заощаджує час. Натомість, відповідно до Закону вся інформація про закупівлі обов’язково оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу (tender.me.gov.ua). Такий же підхід доволі давно існує в країнах ЄС;

-     передбачено можливість подання інформації під час проведення процедури закупівлі не лише у письмовій формі, а й у вигляді електронного документу, що теж гармонує з правилами ЄС;

-     підвищено вартісну межу застосування процедури закупівлі запиту цінових пропозицій до 300 тисяч гривень (було 200 тисяч гривень) та зменшено процедурні строки її проведення (до 7 робочих днів для подання цінових пропозицій (раніше було 10 робочих днів) та до 3 робочих днів (раніше було 5 робочих днів) для права на укладення договору про закупівлю з дня оприлюднення повідомлення про акцепт).

Зміни, що спрямовані на запобігання корупції і безконтрольному використанню бюджетних коштів наступні:

-   суттєво зменшено (з 41 до 14) кількість випадків, на які не поширюється дія Закону (що, до речі, було однією з головних умов відновлення і розширення економічної та фінансової співпраці між Україною та ЄС);

-   скорочено перелік підстав для застосування неконкурентної (переговорної) процедури. Законом вилучено такі підстави для застосування неконкурентної процедури як закупівлі товарів на товарних біржах; закупівлі товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами; закупівлі послуг з виконання науково-дослідних, науково-технічних та дослідно-конструкторських робіт, що пройшли конкурсний відбір у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку. Разом з тим, застосування нагальної потреби обмежено виключно негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам, а можливість проведення додаткових будівельних робіт обмежена умовою, що загальна вартість додаткових робіт не повинна перевищувати 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;

-   надано право громадськості бути присутніми при розкритті пропозицій конкурсних торгів та здійснювати його фіксацію технічними засобами;

-   запроваджено норму щодо відхилення пропозицій учасника, який є пов’язаною особою, зокрема з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника;

-   запроваджено новий випадок відмови участі в торгах, якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій (змов), які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

-   введено положення щодо права замовника на відхилення пропозицій учасників, зареєстрованих в офшорних зонах;

-   передбачено оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу всієї інформації про здійснення процедур державних закупівель починаючи з розміщення річних планів і закінчуючи звітом про виконання договору про закупівлю, що дозволяє створити підґрунтя для контролю за процесом здійснення закупівель як громадськістю, так і контролюючими органами.

Ці антикорупційні заходи є доволі масивними і подекуди передбачають більш жорсткі норми у порівнянні  з правилами ЄС, проте, можливо, є виправданими на даному етапі, враховуючи високий рівень корупції в Україні. Окремо слід зазначити про сумнівну доцільність нової норми щодо відхилення пропозицій учасників, зареєстрованих в офшорних зонах, яка з одного боку має ознаки дискримінації у контексті міжнародних стандартів, а з іншого боку статистика державних закупівель в Україні свідчить, що немає прецедентів безпосередньої участі таких фірм-учасників у тендерах в Україні.

Нарешті, Законом з метою гармонізації вітчизняного законодавства у сфері державних закупівель зі стандартами ЄС передбачено таке:

-   певною мірою адаптовано процедуру закупівлі в одного учасника шляхом зміни її назви на переговорну процедуру у відповідності з термінологією Директив ЄС, чим підкреслено акцент на переговорному аспекті проведення цієї процедури та уточнено формулювання окремих підстав її застосування;

-   замість впровадження окремої процедури закупівлі (електронного реверсивного аукціону) як такої, що суперечить вимогам Директив ЄС, введено положення, що дозволяє використовувати електронні засоби під час застосування будь-яких без виключення процедур закупівель;

-   найбільш революційним нововведенням у даному контексті є запровадження нового підходу до визначення замовників, на яких розповсюджується дія Закону, в основі якого лежить забезпечення суспільних потреб як критерію віднесення замовника до необхідності проведення процедур державних закупівель. Існуючий раніше підхід до визначення замовників через джерела фінансування закупівлі (державні кошти), не узгоджувався зі стандартами ЄС. Ця новація є дійсно відчутною і помітною, тому заслуговує на окремий коментар.

Запровадження нового, функціонального, підходу до визначення замовників не було нагальною вимогою міжнародних партнерів України і, насамперед ЄС, проте це було свідоме політичне рішення Уряду України як потужний сигнал щодо прискореної гармонізації українського законодавства до стандартів ЄС, зокрема у сфері державних закупівель. Безумовно, новий підхід є більш складним (навіть у країнах ЄС зустрічаються непоодинокі випадки неправильного застосування правил визначення замовників) порівнянні із попереднім, який базувався на джерелі фінансування замовника, проте є сучаснішим і більш точним з точним зору відображення основної мети Закону – задоволення саме суспільних потреб (а не потреб органів влади) в умовах конкурентної економіки  за найкращу вартість. У зв’язку з цим новий підхід вимагає від замовників, особливо державних і комунальних підприємств, ретельного і уважного способу мислення щодо аналізу діяльності підприємства для віднаходження правильної відповіді на питання – чи поширюється дія Закону на закупівлі даного підприємства чи ні?. Така відповідь відшукується шляхом аналізу мети створення підприємства (діяти для суспільних (державних) потреб чи ні), природи відносини і діяльності, які підприємство має з державним сектором (чи будуються такі відносини на комерційній основі чи ні) та як такі відносини і діяльність встановлена або регулюється. Українським законодавцям до цього часу не вдавалося сприйняти ринковий підхід до організації державних закупівель протягом багатьох років роботи над різними редакціями закону – в усіх попередніх редакціях закону поняття замовників завжди було похідним від концепції «державних коштів».  Нова редакція Закону якраз пропонує функціональний підхід до визначення, що узгоджується із європейськими стандартами. Отже поняття «замовник» в новій редакції закону охоплює:

−     органи державної влади та органи місцевого самоврядування (та їх об’єднання)

−     юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать замовники, визначені в пункті 1 частини першої статті 1 Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».

Першим реченням визначення охоплені всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (державні установи, фонди, окремі державні та комунальні підприємства), які характеризуються залежності від держави. Останнє речення стосується ж, здебільшого, державних та комунальних підприємств, а  інколи навіть приватних та частково приватизованих компаній,  які забезпечують потреби суспільства в інфраструктурних галузях, на ринках, що характеризуються станом природної монополії. Держава, вважаючи за необхідне гарантувати доступність, стабільність та надійність так званих комунальних послуг населенню, з одного боку, зобов’язує відповідні компанії-оператори надавати їх послуги на певних встановлених державою умовах (регульовані ринки), а з іншого боку, надає цим компаніям монопольні, виключні чи спеціальні права і захищає їх від конкурентного тиску. За таких умов підприємства отримують можливість перекладати власні затрати, незалежно від ефективності ведення бізнесу, на споживачів.  Саме з цієї причини в Директивах  ЄС (як і в новій редакції  Закону) до сфері дії правил про публічні закупівлі також віднесені суб’єкти господарювання, незалежно від форми власності, які діють на таких монополізованих ринках і надають комунальні, інфраструктурні послуги. Зокрема це стосується діяльності у сферах енергозабезпечення, тепло- та водопостачання, транспорту, поштових послуг. Закон  України «Про особливості закупівель в окремих сферах господарської діяльності», на який посилається нова редакція визначення «замовник»  спрямований якраз на регулювання цих підприємств. Потрібно сказати, що саме ринкове положення та специфіка ціноутворення на монополізованих ринках і є підставою для регулювання закупівель підприємств, що працюють в зазначених галузях, а не форма державної чи комунальної власності.

Елементи нового визначення «замовник» в Законі можуть здаватися доволі неоднозначними для правозастосування. Потрібно визнати, що аналогічні складові компоненти правового визначення замовників в директивах ЄС про державні закупівлі неодноразово ставали предметом розгляду в Суді ЄС, який вже детально розтлумачив зміст кожного з елементів.

Звернімося до складу  елементів нової редакції пункту 9 статті 1 Закону:

А)   Забезпечення потреб держави або територіальної громади

Як бачимо до сфери дії закону мають бути віднесені будь-які організації, які мають забезпечувати суспільні потреби. В Директиві ЄС замість поняття державних чи комунальних потреб використане більш широке поняття – «потреби загального інтересу» (що фактично є будь-яким суспільним інтересом). Посилаючись на потреби загального інтересу європейський законодавець виходив з того, що суверенні держави мають право на свій розсуд визначати сферу власних інтересів та спосіб їх забезпечення.  Оскільки держава представляє ціле суспільство, має всеохоплюючі повноваження, державний та загальний суспільний інтерес можна фактично ототожнювати. Крім того, держава не лише має право, але зобов’язана діяти в інтересах цілого суспільства.  Таким чином, законні рішення державних органів чи органів місцевого самоврядування щодо забезпечення державних інституцій, економічних операторів та населення послугами чи товарами можна вважати загальним суспільним тобто держаним інтересом. Обсяги та  матеріальні форми забезпечення державних потреб залежать від рішень компетентних державних органів та органів місцевого самоврядування. Держава самостійно визначає обсяг та «доцільність втручання» у суспільно-економічні відносини і встановлює правила, обов’язки та систему контролю за діяльністю, що має на меті забезпечити економічних суб’єктів чи громадян необхідними послугами, товарами, інфраструктурою тощо. Держава може закріпити за певними установами, підприємствами виключні права, повністю чи частково компенсувати призначеним організаціям вартість надання ними послуг, встановити норми ціноутворення на певні види товарів чи послуг.

У розвинутих економіках переважну більшість державних (громадських) потреб можна задовільнити через нормально функціонуючий ринок,  у тому за участі приватних компаній, а держава не вважає за необхідне брати на себе функцію забезпечення громадян чи підприємств товарами, послугами, доступними на ринку.

Отже, потреби держави та територіальної громади є дуже динамічним поняттям, яке за своєю природою не потребує точного нормативного визначення, оскільки ці потреби є різними на різних етапах та рівнях державного управління, проте зазвичай вони характеризуються тим, що для їх забезпечення держава чи органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, в яких фактично констатується обов’язок чи функція місцевого самоврядування чи державної інституції забезпечити певний інтерес держави чи потреби громади в цілому. Прикладами можуть бути традиційні державні функції  – організація освіти, охорона здоров’я громадян, охорона громадського правопорядку, виконання державними  органами чи органами місцевого самоврядування інституційних обов’язків, забезпечення громади послугами економічної інфраструктури загального користування на певній території тощо.

Проте, більш важливим елементом для  тлумачення терміну «замовник» у контексті Закону є не стільки окреслення ознак державної чи громадської потреби, скільки те, яким чином держава чи місцеве самоврядування забезпечують суспільні інтереси – через ринок, чи на умовах, встановлених рішеннями державних органів, що зобов’язують суб’єктів господарювання діяти у певний спосіб, визначають обсяги поставки та ціни, тарифи на послуги.

Б) … якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі…

Певні потреби держави чи місцевих громад можна забезпечити через ринок, тобто на комерційній основі. Діяльність на комерційні чи промисловій основі не обмежує власне поняття державних потреб, а лише розмежовує їх на дві категорії за способом, в який державні органи, органи місцевого самоврядування, підконтрольні їм організації, підприємства забезпечують такі потреби. Якщо при проведенні закупівель держава, підконтрольні їй організації, керуються іншими мотивами ніж прибутковість, а діяльність підконтрольної державі організації не залежить від економічних ризиків і витрат на певну діяльність, оскільки держава визначила мету організації саме як надання таких послуг, встановила умови поставки товарів чи надання послуг громаді, врегулювала ціну, яку платитимуть організації за надані послуги чи поставлені товари. Така діяльність не є комерційною чи промисловою по суті.

Отже, державні та комунальні потреби в залежності від способу їх забезпечення умовно можуть поділятися на дві категорії:

 Категорія 1  - державні чи комунальні потреби, які забезпечуються не на комерційній чи промисловій основі;

Категорія 2 - державні чи комунальні потреби, які забезпечуються на комерційній чи промисловій основі;

 Насправді, держава має право вирішувати у який спосіб забезпечувати потреби суспільства – через взаємодію попиту та пропозиції на ринку, або через «взяття на себе» відповідальності та завдання із забезпечення певних потреб без ринкової конкуренції, тобто повністю контролюючи діяльність, інституції та умови на яких відповідні потреби забезпечуватимуться.

 У тих випадках, коли державні чи комунальні потреби забезпечуються на конкурентному ринку,  у тому числі через організації конкурентних процедур закупівлі, відповідні організації, підприємства, установи несуть всі економічні ризики від своєї діяльності, оскільки вони закупають ресурси та реалізують продукцію за цінами, що визначаються споживачами.

Різниця забезпеченні потреб в Категорії І та в Категорії ІІ полягає у тому, що у першому випадку контрольовані державою інституції, організації виконують певні публічні функції, зобов’язання перед державою чи громадою, встановлені певними розпорядчими рішеннями, нормативно-правовими актами, затвердженими державою статутами юридичних осіб, а не комерційні контракти, де прибутковість є основною мотивацією. Коли державна організація надає послуги чи виконує роботи лише  з комерційною метою – отримання прибутку за рахунок реалізації товарів чи послуг, така організація не повинна вважатися державним замовником  у контексті функціонального підходу, сприйнятого у новій редакції Закону.

Забезпечення потреб держави чи місцевої громади на комерційній основі має трактуватися як придбання ресурсів та реалізація товарів, робіт чи послуг на ринку з метою отримання прибутку, в умовах коли ціна, кількість товарів, послуг встановлюються постачальниками та споживачами на ринку, у тому числі і в процесі участі у процедурах державної закупівлі. Всі ризики щодо економічних результатів діяльності з надання послуг державі чи населенню несе сама організація (держава не  встановлює цін, не покриває витрат організації на забезпечення певних функцій чи потреб громади). 

В) … юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;

Ознака бюджетного фінансування стосується впливу держави на діяльність юридичних осіб. Потрібно зауважити, що український законодавець підійшов до критерію бюджетного фінансування при кваліфікації замовників суворіше ніж Директива ЄС: згідно із визначенням замовника в Законі будь-якого розміру бюджетне фінансування означатиме наявність суттєвого державного впливу на юридичну особу. В законодавстві ЄС, наприклад, ознакою такого впливу вважається лише переважна частина державного фінансування у загальному обсязі фінансових надходжень юридичної особи. До розрахунку при цьому беруться не лише субсидії, гранти чи договори із державою, але і всі кошти, отримані юридичною особою протягом звітного року, у тому числі за комерційними договорами з третіми особами. Якщо державні гранти, субсидії, компенсації, договори про послуги становлять менше половини надходжень юридичної особи протягом фінансового року, вважається, що вплив держави на таку організацію не є вирішальним. Якщо, при цьому, держава також не має контролю на основі більшості голосів у вищих органах управління чи інших способів контролю за рішенням юридичної особи, суттєвий державний вплив вважається відсутнім. Таким чином, така організація може забезпечувати певний обсяг державних потреб, але оскільки вплив на неї держави є незначним, згідно із правилами ЄС, вона не кваліфікуватиметься як замовник.

В українському Законі – будь-яке бюджетне фінансування, отримане  юридичною особою, фактично кваліфікуватиме її підконтрольною державі, а отже (звичайно за умови, що юридична особа надає послуги в Категорії 1, тобто не на комерційний чи промисловій основі)  – державним замовником.

Скажімо, університет може отримувати певну частку надходжень за договорами про проведення наукових досліджень, технічних розробок (у тому числі за комерційними договорами з державою), а  також за комерційними договорами про надання освітніх послуг з  громадянами. Якщо університет отримає будь-яке, навіть  незначне бюджетне фінансування на підготовку студентів (що має місце практично в усіх вищих навчальних закладах) – це кваліфікує його замовником, незалежно від частки держаних коштів, та коштів отриманих за комерційними договорами. Університет забезпечує населення освітніми послугами на умовах, визначених згідно із законодавством про освіту. Пропорція комерційного та бюджетного фінансування в розумінні нової редакції Закону значення не має – університет буде вважатися підконтрольним державі.

Важливим аспектом правосуб’єктності у сфері державних закупівель, як зазначалося вище,  є  те, що юридична особа протягом звітного фінансового року має або кваліфікуватися замовником і, відповідно, всі її закупівлі підлягають правилам, або не визнаватися замовником, і не застосовувати відповідних процедур. Такий підхід спрощує правозастосування як для самих замовників, так і для контролюючих органів.

 Г)Органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Зазначені критерії, як і критерій бюджетного фінансування, стосується я суттєвого впливу (контролю) Держави на рішення юридичних осіб, зокрема, щодо укладення договорів закупівлі. Критерій державної частки в статутному капіталі та наявності більшості голосів в органах управління є формалізованими даними, які перевіряються юридично-задокументованими корпоративними правами держави (територіальної громади) та рішеннями вищих органів управління в юридичних особах. Юридичний факт контролю визначається за статутними документами.

Повертаючись до оцінювання відповідності нового Закону міжнародним стандартам, варто виокремити аспекти відповідності правилам Світової організації торгівлі та стандартам ЄС.

Відповідність правилам СОТ

Аналіз нового Закону дозволяє зробити висновок, що в частині вимог Світової організації торгівлі новий закон має більш ніж достатній рівень відповідності, що дозволяє Україні спокійно рухатись у напряму приєднання до Угоди СОТ про державні закупівлі. Що ж саме обґрунтовує таку думку.

Угода про державні закупівлі СОТ (General Procurement Agreement, далі – GPA), прийнята у квітні 1994 року (у 2013 році схвалена нова редакція цієї Угоди), поширюється на будь-який закон, норму чи практику, що стосуються державних закупівель, включаючи державні закупівлі у сфері послуг, однак не є обов’язковою для членства в СОТ. Сьогодні учасниками угоди GPA є 43 країни, у тому числі країни ЄС.

Обов’язковими умовами Угоди про державні закупівлі є недискримінація постачальників незалежно від їх статусу та державної належності і здійснення закупівель на конкурсній основі із забезпеченням прозорості на кожній стадії торгів (тендерів) на вимогу будь-якого з постачальників. Ця угода по суті відкриває державну закупівлю країн-учасників у багатьох секторах для міжнародної конкуренції країн-учасниць та фактично робить сферу державних закупівель одним з секторів глобальної економіки.

Принципи і правила GPA по суті не відрізняються від принципів і правил, встановлених у Директивах щодо закупівлі в межах ЄС та в українському законі (стаття 3 Закону).

Власне правила здійснення державних закупівель, які зазначені в Угоді про закупівлі СОТ, мають схожість по багатьом напрямкам з новим Законом, наприклад:

  • описують алгоритми процедур закупівель;
  • оговорюють випадки виключення конкуренції з розумінь терміновості або національної безпеки;
  • вимагають, щоб критерії, за якими буде відбуватися присудження контрактів, оголошувались заздалегідь;
  • вимагають, щоб при наявності запиту, учасники були проінформовані про причини прийняття тих або інших рішень по більшій частині закупівель.

До сфери регулювання правил СОТ згідно Угоди GPA відноситься також вимоги до розробки тендерних документів і рекомендацій щодо квалі­фікаційних та технічних вимог, а також правил проведення попередньої ­кваліфікації.

Таким чином, новий Закон в повній мірі відповідає правилам СОТ щодо державних закупівель, насамперед Угоді GPA, оскільки змістовно та структурно містить всі ключові її положення.

Відповідність стандартам ЄС

Коротко окреслимо правове поле регулювання державних закупівель у ЄС. Сфера державних закупівель на рівні єдиного ринку ЄС регулюється трьома основними Директивами:

Директива № 18 від 2004 року регламентує так званий «класичний сектор», тобто переважну більшість закупівель товарів, робіт і послуг, що купуються звичайними державними організаціями;

Директива № 17 від 2004 року регламентує здійснення закупівель специфічною категорією замовників-підприємств, що працюють у сфері транспорту, зв’язку, комунальних послуг, енергопостачання, розвідки та добування корисних копалин. Невиключний перелік таких підприємств від кожної країни-чдена ЄС наведено у додатках до Директиви;

Директиви № 665, 1989 року та №13, 1992 року (оскарження щодо закупівель у сфері комунального господарства та природних монополій) із змінами, внесеними Директивою № 66 від 2007 року регламентують процедури оскарження державних закупівель.

Всеохоплююча Угода про вільну торгівлю між Україною та ЄС, яка найближчим часом буде підписана, передбачає, що після ратифікації і набуття чинності цієї Угоди Україна максимально адаптуватиме національне законодавство із законодавством ЄС протягом 5, а деколи і більше років. В Угоді про вільну торгівлю є окремий розділ «Державні закупівлі», який передбачає різні терміни адаптації до вказаних Директив ЄС щодо державних закупівель різних положень національного законодавства. Слід зазначити, що новий Закон має досить високий ступінь відповідності Директиві № 665/1989 щодо оскаржень, натомість, навіть з урахуванням нового підходу до визначення замовників, Директива № 17/2004 є найбільш складною та тривалою для адаптації, оскільки сфера її застосування поширюється навіть на деякі приватні компанії (наприклад, енергорозподільчі компанії, транспортні компанії-перевізники тощо).

Проте оцінку відповідності нового Закону законодавству ЄС доцільно робити з огляду на Директиву №18/2004 (далі – Директива), яка є основним законодавчим актом регулювання державних закупівель ЄС.  При цьому, слід наголосити, що Директива регламентує лише ті закупівлі, вартість яких перевищує певні вартісні межі (близько 300 тисяч євро для товарів і послуг, біля 5 млн. євро для робіт). Такий же підхід передбачений для застосування розділу «Державні закупівлі» Угоди про вільну торгівлю.

Отже, далі коротко про основні відмінності між Законом і Директивою. У новому Законі на відміну від Директиви відсутнє право подавати спільні пропозиції на торги з боку об’єднань учасників без створення юридичної особи (консорціуми, генпідрядник і субпідрядники тощо).

Директива на відміну від Закону докладніше описує кваліфікаційні вимоги та умови встановлення відповідності цим вимогам. Директива оперує трьома групами кваліфікаційних вимог (загальні вимоги, економічна  і технічна спроможність) та докладно визначає види документів, які мають підтверджувати такі кваліфікаційні вимоги.

Досить неоднозначним з точки зору законодавства ЄС виглядають вимоги Закону про оприлюднення інформації щодо державних закупівель (стаття 10), перелік якої новим Законом було ще збільшено у порівнянні з попереднім регулюванням. Закон вимагає публікувати значно більше інформації ніж передбачено Директивою, яка змістовно часто повторюється. Надмірне оприлюднення ризикує зумовити більше плутанини, чим досягти заявленої прозорості.

Закон також передбачає занадто широкі у порівнянні з Директивою можливості відмови в участі у торгах (у тому числі через відхилення пропозицій – статті 17 і 29) та відміни торгів чи визнання їх недійсними. Наприклад, відхилення пропозицій через невідповідність умовам тендерної документації не визначає рівень невідповідності та фактично прирівнює між собою технічну помилку, недоліки оформлення, які згідно правил ЄС не спричинюють відхилення пропозиції, та змістовну невідповідність.

Залишається актуальним наближення національного законодавства до європейського в частині механізмів  концесії і приватно-публічного партнерства.

Варто також зауважити, що у квітні 2014 року остаточно схвалено нову Директиву щодо концесій та нові редакції закупівельних Директив № 17 і 18, які містять чимало новацій, що теж повинні бути взяті до уваги під час подальшої гармонізації українського законодавства з законодавством ЄС.

Загалом, існуючі відмінності нового Закону у рамках узгодження з міжнародними правилами державних закупівель є основним джерелом для вдосконалення національного законодавства щодо державних закупівель, оскільки новий Уряд і новий Президент України чітко заявили про євроінтеграційний поступ  України з метою набуття  членства у Європейському Союзі.

З іншого боку очікується, що використання Закону на практиці дозволить підвищити рівень відкритості, прозорості та підконтрольності процедур державних закупівель, посилити рівень довіри до сфери державних закупівель, що в свою чергу сприятиме збільшенню економії державних коштів та зростанню рівня конкурентності процесу здійснення закупівель товарів, робіт і послуг.

Дана стаття Олександра Шатковського, провідного експерта Проекта з питань державних закупівель, була опублікована у журналі “Редукціон”.

Завантажити статтю

За зміст цієї статті відповідають виключно Crown Agents та партнери консорціуму, а висловлена у статті думка у жодному випадку не може тлумачитися як офіційна позиція EUROPEAID, Європейського Союзу чи будь-якої засновницької чи суміжної організації ЄС.

Comments

*