Цілі регулювання державних закупівель та майбутній розвиток

Ця стаття пропонує розглянути цілі законодавства про державні закупівлі та деякі важливі тенденції в ЄС щодо регулювання цієї системи, які матимуть неабияке значення в процесі подальшої гармонізації українського законодавства зі стандартами ЄС у найближчі роки.

Автор: Стін Бруун-Нільсен, старший експерт Проекту ЄС з питань державних закупівель

Мета регулювання державних закупівель – краща якість за нижчу ціну

Хоча основною функцією регулювання державних закупівель часто помилково вважається боротьба з корупцією, фундаментальною ціллю є, насамперед, створення конкуренції в процесі закупівель в державному секторі з метою отримання найкращої пропозиції за гроші платників податків. Коротше кажучи, необхідність процедур проведення державних закупівель обґрунтована тим, що не можна очікувати, що державний сектор поводитиметься як звичайний покупець, орієнтований на найвищу якість за нижчу ціну.

Відсутність комерційного підходу до закупівель у державному секторі може мати кілька причин. Наприклад, покупець державного сектора може надати перевагу своєму звичному постачальнику, навіть якщо той не є найбільш конкурентоспроможним на ринку. Другою тенденцією може бути обмеження вибору постачальників із залученням лише місцевих підприємств з метою сприяння працевлаштуванню місцевого населення і податкових надходжень. Також, існує ризик того, що рішення, у тому числі рішення про закупівлі, не є комерційно орієнтованими через корупцію.

Так, корупція є лише однією з кількох можливих причин відсутності конкуренції в державних закупівлях. Тим не менш, норми державних закупівель не спрямовані саме на вирішення або запобігання корупції, а на створення структурованого процесу. Це важливо розуміти, аби не покладати непомірних очікувань на регулювання державних закупівель як на інструмент для боротьби з корупцією.

Часто можна почути, що правові норми організації державних закупівель відкривають державний сектор для ринкової конкуренції. Саме цей аспект представляє інтерес для ЄС в рамках його загальної мети сприяння економічній інтеграції в Європі. Так, ЄС використовував гармонізацію законодавства про державні закупівлі в якості важливого елемента в так званій Стратегії єдиної ринку з 1980-х років до сьогодні.

З часом, зобов’язання проводити державні закупівлі на конкурсних засадах стало однією з умов в державному секторі. Справді, перше законодавство про державні закупівлі 1930-х років в Європі було прийнято задовго до процесу європейської інтеграції в кінці 1950-х. Ці перші закони базувалися на конкретних принципах поміркованого витрачання і належного управління державними фінансами.

Логіка Директив ЄС

В Україні, різні етапи відносин з ЄС з 1990-х років створили умови для розвитку законодавства про державні закупівлі. Наближення закупівельного законодавства України до правил ЄС з різною мірою завжди було на порядку денному. Проте лише після підписання торік Угоди про асоціацію між Україною і ЄС, з’явились конкретні зобов’язання щодо переорієнтації українського законодавства відповідно до ключових директив ЄС та їх застосування повною мірою. В рамках цих зобов’язань закріплено певні фази, строки і цілі гармонізації законодавства.

Новий політичний контекст, який зумовив підписання Угоди, також дозволив в минулому році прийняти поправки до Закону України про державні закупівлі (Закон), що означає подальше наближення до законодавства ЄС щодо багатьох важливих пунктів.

Директиви ЄС, по суті, зобов’язують державний сектор проводити закупівлі на конкурсній основі з застосуванням прозорих процедур, що ґрунтуються на заздалегідь встановлених об’єктивних критеріях. Для цього, директиви включають положення, що стосуються:

- вимог щодо публікації інформації про закупівлі,

- різних конкурсних процедур для різних видів договорів,

- вимог щодо типів критеріїв і специфікацій, які будуть використовуватися в процесі державних закупівель.

- вимог до установ і процедур, які б забезпечили можливість розгляду присуджених контрактів (механізм подачі скарг).

Є пункти, які відрізняють правила закупівель в ЄС і які потребують відповідного застосування в українському законодавстві про державні закупівлі, оскільки матимуть важливе значення для наближення українського законодавства до стандартів ЄС у найближчі роки.

Правила ЄС щодо державних закупівель, які повинні бути застосовані в Україні

Порогові контракти

Директиви ЄС поширюються тільки на договори вище певного рівня вартості, в основному тому, що саме такі договори представляють інтерес в контексті міжнародної торгівлі. Адже, основною метою директив є сприяння такій торгівлі, а не регулювання державних контрактів в цілому. Тим не менш, це не означає, що директиви надають національному законодавству повну свободу щодо присудження контрактів нижче порогової вартості.

Прецедентне право Суду Європейського Союзу показує, що певні принципи права ЄС застосовуються до всіх державних контрактів. Так, для договорів про державні закупівлі, вартість яких нижче тої, що зазначена у директивах, обов’язковим є оприлюднення наміру укласти договір про закупівлі і використання об’єктивних і попередньо оголошених критеріїв. Тим не менш, прецедентне право CJEU також демонструє, що існують договори, на які законодавство ЄС не поширюється – в основному, через їх невелику вартість. Припускається, що вони не представлятимуть інтерес для постачальників з інших країн-членів ЄС.

Прецедентний характер рішень Суду Європейського Союзу щодо  державних закупівель підкреслює тісний зв’язок між директивами та європейською інтеграцією. Також, ясно, що директиви не надають повної правової свободи регулювання державних контрактів нижче порогових рівнів для національного законодавства. З іншого боку, очевидно, що до менших контрактів можуть бути застосовані більш гнучкі процедури.

З огляду на це, багато країн-членів ЄС запровадили особливі процедури для контрактів меншої вартості, які є більш гнучкими щодо, наприклад, термінів і вимог до документації.

Постає питання існування межи, нижче якої правила не застосовуються.

Як зазначалося вище, вартість деяких контрактів є такою низькою, що вони ніколи не будуть підпорядковані дії положень директив або принципів прецедентного права Суду ЄС, які охоплюють контракти нижче рівня порогів. Однак, в більшості країн існують вимоги щодо належного управління державними фінансами, які запобігають випадкам очевидного фаворитизму і корупції і покривають навіть найменші контракти.

Суб’єкти, на яких поширюється дія директив ЄС

Іншою характерною рисою директив ЄС є їх застосування з точки зору замовника або постачальника. До прийняття змін до Закону про здійснення державних закупівель (ЗДЗ) в 2014 році, українське законодавство застосовувалося відповідно з джерелом фінансування закупівельного контракту. Це означало, зокрема, що державні підприємства були підпорядковані дії закону.

Для порівняння, дія директив ЄС про державні закупівлі поширюється на органи державної влади та інших учасників державного сектора. Має значення саме мета діяльності суб’єкта. Для цього, директиви ЄС розрізняють діяльність на комерційній основі та діяльність задля забезпечення суспільних потреб. Так, якщо суб’єкт комерційно орієнтований, то необхідності в застосуванні правил закупівель не буде, адже в цьому випадку він, як правило, зацікавлений в тому, щоб отримати кращу якість за нижчу ціну.

І хоча інколи важко розрізнити суб’єкт за його діяльністю, важливо не те, чи фінансується він державою чи ні, а чи регулюється підприємство органами державної влади. Адже бюджетні кошти залучені в більшості випадків. Враховуючи мету створення підприємства – задоволення суспільних потреб або комерційний інтерес – ні державні, ні приватні, підприємства не підпорядковуються дії норм ЄС.

Проте, жодне правило не обходиться без деяких винятків. Існують особливості закупівель для підприємств, що працюють в комунальному господарстві, таких як енергозабезпечення, тепло- та водопостачання, транспорт. В різних країнах регулювання закупівель підприємств, що працюють в зазначених галузях відбувається по-різному – наприклад, що стосується залучення приватного бізнесу, але чітко встановлено, що саме державний сектор повинен гарантувати доступність, стабільність та надійність послуг населенню.

Приватизовані підприємства часто опиняються в становищі монополістів на певній території і, тому, виходять за межі нормальної конкуренції. Аутсорсинг і монополія, що, як правило, базуються на виключних або спеціальних правах, наданих відповідними державними органами, формують особливу лояльність по відношенню до державного сектора і впливають на поведінку всього ринку. Саме з цих причин в Директивах ЄС до сфери дії правил про публічні закупівлі віднесені як державні, так і приватні підприємства з особливими і винятковими правами, хоча ці правила і можуть бути більш гнучкими.

Зважаючи на особливі правила про державні закупівлі компаніями-операторами комунальних послуг, виникла потреба ввести правове поняття спеціальних та виключних прав. Воно є частиною правової концепції ЄС і, по суті, являється концесією. В такому випадку, певне підприємство отримує привілеї, недоступні для інших підприємств. Зовсім інша справа, коли переваги надаються в результаті конкурентного процесу, відкритого для інших підприємств. Переможець не отримує особливих пільг – тому директиви позбувають такі випадки спеціальних та виключних прав.

Технічна специфікація

Третя особливість стосується вимог директив ЄС щодо технічної специфікації – опису вимог до того, що повинно бути виконано згідно з договором про державні закупівлі. Технічна специфікація є важливим елементом тендерної документації, яка надається учасникам тендеру і на основі яких вони готують свої пропозиції. Очевидно, що такі специфікації повинні бути об’єктивними – тобто, не надавати переваг жодному з учасників і бути однаково зрозумілими для усіх заявників. Тільки тоді пропозиції будуть конкурентними, придатними для порівняння та оцінки і, як наслідок, змістовними.

Директиви ЄС вимагають, щоб закупівельні організації використовували технічні специфікації, засновані на європейських чи міжнародних стандартах. Метою цього є забезпечення високого ступеня відповідності пропозиції заявника інтересам ринку, в тому числі міжнародному ринку. Для зручності і заохочення участі, заявники також можуть використовувати у своїх пропозиціях альтернативні стандарти за умови, що їх відповідність європейським / міжнародним стандартам може бути задокументована.

Можливі також ситуації, коли, замість конкретного технічного рішення, в закупівельному договорі описана проблема, яку потрібно вирішити, і бажані результати. У цих випадках, учасники торгів мають можливість використати свій інноваційний потенціал та технічні ноу-хау для розробки оптимального підходу.

З цих причин, допускається використання функціональних та експлуатаційних вимог в якості альтернативи технічним специфікаціям в звичному вигляді. В такому випадку, оцінюються тендерні пропозиції з різним технічним підходом, які можна порівняти лише з точки зору заявленого результату. При розробці критеріїв оцінювання, звичайно, слід врахувати, що такі критерії не повинні вказувати на певне технічне рішення.

Критерії оцінювання

Ще одна, четверта властивість стосується критеріїв визначення кращої пропозиції. Українське законодавство передбачає оцінку вартості пропозиції як основного критерію для визначення переможця, що, в умовах невизначеності, часто використовується і в якості єдиного мірила, через його відносну об’єктивність і простоту.

Директиви ЄС окреслюють абсолютно інший підхід: ефективна конкуренція можлива, якщо в її основу закладена оцінка групи показників, таких як функціональність, економічність, післяпродажне обслуговування та інших якісних аспектів, а не лише ціни.

Дехто стверджує, що використання якісних критеріїв автоматично призводить до зловживань. Дійсно, існує такий ризик, якщо якісні критерії сформульовані в занадто загальному вигляді (наприклад, використання таких абстрактних термінів, як “якість”, “функціональність” і т.д.). У таких випадках, закупівельник залишає занадто велику дискрецію в прийнятті остаточного рішення. Крім цього, за відсутності чітких вимог результатом торгів цілком може бути, що пропозиції насправді не порівнянні, оскільки, наприклад, учасники зрозуміли такий терміни, як “функціональність” абсолютно по-різному. Існує безліч прикладів оскарженні (і навіть анулювання) результатів тендерів країн-членів ЄС через використання критеріїв, які були занадто розпливчастими.

Це пояснює, для чого потрібно використовувати більш визначені критерії, і це не обов’язково вимагає особливих технічних знань. Наприклад, у випадку придбання принтерів, доцільно розглядати не лише ціновий фактор. Наприклад тому, що найдешевший принтер може стати найдорожчим рішенням у довгостроковій перспективі за рахунок більш високих цін на картриджі. У цьому випадку доречним якісним критерієм, крім ціни принтера, може бути ресурс картриджа (тобто, кількість сторінок, яку можна ним роздрукувати) та його ціна.

Проте тут можуть виникнути певні проблеми, коли одним із параметрів оцінки є екологічна ефективність і коли потрібно визначити пропозицію, яка матиме мінімальний вплив на навколишнє середовище. В прикладі закупівлі принтерів можна визначити такі екологічні критерії як показник споживання енергії, можливість вторинної переробки і склад тонера (наприклад вони не повинні містити токсичні метали, такі як ртуть, кадмій, свинець або нікель). За останні роки в ЄС було виконано чималу роботу з визначення критеріїв так званих «зелених» закупівель та експлуатаційних вимог для використання організаціями, політика закупівель яких включає екологічні цілі.

Охорона навколишнього середовища та інші політики

Інша особливість закупівель ЄС, на яку варто звернути увагу, це їх використання як інструмента для реалізації екологічних та інших політик, таких як охорона праці.

Оскільки основна мета регулювання державних закупівель полягає в тому, щоб зобов’язати державний сектор поводитися в комерційно ефективний спосіб, може постати питання, чи додаткові політики не спотворюватимуть первинної мети. В певній мірі можна стверджувати, що “зелені” закупівлі, насправді, мають ключове значення. Прецедентне право Європейського Союзу налічує безліч прикладів, коли вимоги до систем екологічного управління (наприклад, про викиди, енергозберігання та вторинну переробку) були включені до основних вимог в процесі державних закупівель.

Після нещодавньої реформи 2014 року до директив внесено уточнення про те, як екологічні вимоги можуть бути включені до процесу закупівель, не тільки на етапі вибору постачальника, але й на інших його етапах (в тому числі попередньої кваліфікації, технічних специфікацій і договірних вимог до продуктивності), не створюючи перешкод для торгівлі.

Включення екологічних цілей у процес державних закупівель знаходиться на різних стадіях розвитку в Європі. Крім того, було розпочато декілька ініціатив на рівні ЄС та окремих країн-членів ЄС, щоб допомогти закупівельникам розробити відповідні тендерні умови і підходи.

Електронні закупівлі

В результаті реформи в минулому році, до директив ЄС про державні закупівлі включено більше положнь щодо регулювання електронних закупівель (або “е-закупівель”). Це варто уваги, враховуючи тенденцію, що спостерігається в Україні в останні роки: електронні закупівелі розглядають як окрему процедуру закупівель, яка потребує інших правил та передбачає, передусім, застосування електронного реверсийного аукціону, де найнижча ціна в єдиним критерієм для вибору постачальника.

Положення директив передбачають більш широке застосування електронних комунікацій, включаючи використання електронних засобів та пристроїв у системі державних закупівель в цілому. Ідея полягає в тому, щоб замінити традиційні “паперові” процеси на опрацювання стандартних електронних документів, обмін електронними повідомленнями та підтримку автоматизованої обробки документів на кожному етапі процесу державних закупівель.

Це вимагає запровадження електронних еквівалентів для, наприклад, підписаних заявок, запечатаних конвертів табезпечного зберігання таких конвертів до відкриття пропозицій. Переваги електронних закупівель можна в повній мірі оцінити тільки за умови, що система базується на програмних рішеннях, які є загально використовуваними та легко доступними для всіх зацікавлених учасників. Тому, ці аспекти мають пріоритет в директивах ЄС.

Використання системи електронних закупівель має багато переваг з точки зору економії часу і витрат і сприяння доступу для бізнесу, за умови, звичайно, що сама система є відкритою. Крім того, е-закупівлі можуть допомогти контролювати ефективність виконання вимог законодавства і, таким чином, посприяти підвищенню прозорості та зниженню корупції. Адже, електронна комунікація забезпечує простежуваність діалогу між учасниками тендерного процесу, а використання електронних заявок та шаблонів гарантує їх своєчасну подачу та наявність всієї необхідної інформації з метою запобігання зловживанням і внесенню незаконних змін в заявки.

Впровадження електронних закупівель сприятиме більш ефективному управлінню державними фінансами через координування діяльності в сфері державних закупівель з бюджетною системою. Наприклад, автоматизовані системи допоможуть запобігти виникненню ситуації, коли закупівлі плануються або проводяться без відповідних бюджетних асигнувань.

Крім системи управління державними фінансами, система електронних закупівель також може бути прив’язана до державних реєстрів – це надасть доступ до різної стандартної документації про заявника і, таким чином, позбавить його від необхідності збору такої документації для кожного тендеру.

Розвиток системи електронних закупівель перебуває на різних етапах в різних країнах ЄС. Але в найближчі роки прогрес прискориться, оскільки нові директиви вимагають обов’язкового впровадження електронних закупівель починаючи з 2018.

Висновки

В статті було розглянуто мету регулювання державних закупівель і розглянуто напрямки розвитку системи та деякі важливі аспекти і проблемні питання (наприклад, розробка критерію оцінки тендерних пропозицій та вибір підходу до технічних специфікацій). Взагалі, немає простих відповідей на складні питання в області державних закупівель і жодна країна не може сказати, що розробила ідеальне комплексне рішення, яке можна легко адаптувати в інших країнах. Однак, продовжуючи розвивати свою систему державних закупівель відповідно до стандартів ЄС, Україні може бути корисним вивчити та проаналізувати досвід різних країн Європейського Союзу. про те, особливо щодо більш складних аспектів державних закупівель.

Подальша модернізація української системи державних закупівель продовжить сприяти:

  • поліпшення умов для конкуренції на ринку державних контрактів в Україні в результаті підвищення рівня законності, відкритості та неупередженості процесу укладення контрактів;
  • забезпеченню кращого співвідношення ціни і якості при виборі переможця тендеру на державні закупівлі;
  • скороченню випадків корупції при укладенні державних контрактів шляхом посилення цілісності та підзвітності з боку українських органів державної влади;
  • удосконаленню системи управління державними фінансами, у тому числі зменшенню надмірного витрачання державних коштів;
  • зміцненню позиції України на міжнародному рівні завдяки виконанню міжнародних зобов’язань (особливо перед міжнародними торговими партнерами, донорами та кредиторами);
  • підвищенню конкурентоспроможності і експортного потенціалу українських підприємств на міжнародних ринках, як результат відповідності сучасними вимогами щодо державних контрактів.


За зміст цієї статті відповідають виключно Crown Agents та партнери консорціуму, а висловлена у статті думка у жодному випадку не може тлумачитися як офіційна позиція EUROPEAID, Європейського Союзу чи будь-якої засновницької чи суміжної організації ЄС
.

Стаття була опублікована в “Юридичній Газеті“, а також на порталах “Европейська правда” та “Европейський вибір“.

Comments

*